Proyectos de construcción: ¿Por qué hay tantas controversias?

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Las controversias de proyectos de construcción representan una fracción muy relevante sobre el total de los conflictos comerciales del país.

Según las cifras que publica la Cámara de Comercio de Santiago (CCS), esta ha participado en más de 4.500 casos de arbitraje nacional, que han involucrado a más de 3.500 empresas y estudios jurídicos. A esta enorme cifra, se agregan múltiples experiencias de arbitrajes internacionales, mediación, dispute boards, e incluso resolución de controversias en línea.

Históricamente, una proporción superior al 40% de los casos de arbitraje que ha liderado el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM Santiago) de la CCS, se han relacionado con materias de los sectores inmobiliario, construcción y obras de ingeniería. Esto demuestra que el ámbito de los proyectos de construcción e infraestructura es altamente conflictivo, por no decir el más conflictivo de los sectores de la industria en general.

Cabe por lo tanto preguntar a qué se debe este alto nivel de conflictividad. ¿Qué ocurre en la interacción entre mandantes y sus empresas constructoras, de ingeniería y proveedoras? Las causales de los distintos tipos de controversias nos pueden orientar.

Construcción: Tipos de Controversias

Según datos de CAM Santiago, los principales tipos de conflictos, con algunos ejemplos para cada uno, son los siguientes:

Controversias relacionadas con pagos

Retraso o retención de pagos, aplicación de multas, retención o cobro de boletas de garantía.

Controversias relacionadas con diseño

Errores en la información de diseño, cambios de obras, obras extraordinarias.

Controversias relacionadas con la ejecución de la obra de construcción

Retraso en cumplimiento de obligaciones, incumplimientos con las especificaciones, fuerza mayor.

 

Lo anterior es ilustrativo, pero no explica la causa raíz por la cual estos conflictos surgen en primer lugar.

Construcción y controversias: Causas raíces

Sin ser exhaustivo, se pueden encontrar las siguientes causas raíces de estos conflictos.

1. Tiempo y esfuerzo insuficiente para la etapa de diseño

Con frecuencia, la urgencia por obtener los beneficios del negocio, o la persecución de objetivos políticos o personales impulsa la ejecución de proyectos antes de alcanzar una madurez apropiada.

Otras veces, hay una decisión explícita de usar fast-tracking. Sin embargo, los riesgos que estas decisiones conllevan no son contemplados a la hora de preparar un contrato, definir sus bases de medición y pago, o implementar procedimientos de administración del contrato.

2. Estrategias de contratación inapropiadas

No todos lo mandantes definen cuidadosamente una estrategia de contratación que permita enfrentar apropiadamente desafíos tales como: entregas tardías de terrenos o información de diseño, interferencias entre contratistas, o cambios (predecibles o inesperados) al alcance o volumen de las obras.

3. Procesos licitatorios y/o contratos de construcción que generan incentivos perversos

No es extraño que existan procesos licitatorios y/o contratos “tipo” que son utilizados independientemente de la estrategia de contratación definida para el proyecto, generando comportamientos individuales contrarios a los objetivos del proyecto.

4. Transferencia (infructuosa) de riesgos “intransferibles”

No todos los mandantes entienden que ciertos tipos de riesgos de los proyectos de construcción, en la práctica, no son transferibles, aunque las bases de licitación o el contrato indiquen lo contrario. Este es un tema especialmente relevante en materias relacionadas con la seguridad industrial, el medio ambiente y las relaciones comunitarias.

5. Administración de contratos de construcción inapropiada a la realidad del proyecto

Las organizaciones de administración de proyectos no siempre son diseñadas y/u operadas de acuerdo con las necesidades de la estrategia de contratación definida, generando insuficiencia de recursos apropiados y competentes.

6. Ausencia de mecanismos de resolución temprana de controversias

No todos los contratos de construcción contemplan mecanismos formales para la resolución de controversias durante sus etapas tempranas. En algunos casos, las partes (a veces por conflictos menores) quedan obligadas a recurrir directamente a la justicia ordinaria, quedando la recisión temprana del contrato como una de las pocas herramientas disponibles.

7. Malas relaciones interpersonales

Es común encontrar casos de controversias judicializados que no pudieron ser resueltos de manera más temprana por la vía de la negociación o la mediación, como consecuencia de celos o rencillas personales o profesionales, o simplemente por un deseo de revancha o mejorar / mantener la imagen pública de los representantes de las organizaciones en conflicto.

 

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