Covid-19 y los contratos de construcción

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Muchos mandantes de contratos de construcción exigieron a los contratistas asumir los costos que implica la pandemia del covid-19. No parece justo ni equilibrado.

La pandemia trajo consigo situaciones inéditas y también el agudizamiento de problemas conocidos (pero aún no resueltos) en la industria de la construcción.

En particular, ha puesto en evidencia y de manera muy clara, la necesidad del justo equilibrio que se requiere establecer y mantener en los contratos, así como en la asignación de los riesgos.

En este sentido, los problemas contractuales por causa del Covid-19 refuerzan la necesidad de incorporar disposiciones en los contratos que permitan adaptarlos y mantenerlos funcionales en situaciones no previstas, las que inevitablemente sobrevendrán durante el desarrollo de un contrato de construcción.

Contratos de construcción: Impactos más relevantes del covid-19

¿Cuáles han sido los impactos más relevantes en los proyectos de construcción, con motivo del covid-19?

En términos generales se pueden mencionar los siguientes: Detención de proyectos; continuidad de ejecución con bajas productividades y, condiciones de trabajo muy desfavorables.

Ello, por factores tales como: cuarentenas, dificultades en el transporte, cadena de suministros interrumpida o con problemas, medidas sanitarias, y otras restricciones impuestas por la autoridad. Todo lo cual incide en las condiciones de ejecución, las que han estado muy distantes de una “normalidad”. Traduciéndose en sobrecostos y mayores plazos para cumplir lo comprometido.

Por otra parte, no todos los proyectos se detuvieron. Es más, algunas obras fueron declaradas “esenciales” o “críticas”, y pudieron o debieron continuar su ejecución. Esto ocurrió en Chile y también en el mundo. Esta circunstancia desde luego impidió invocar las cláusulas de “Fuerza mayor o caso fortuito”, en los contratos afectados por esta declaración.

Sin embargo, producto de las medidas extraordinarias que era preciso adoptar por la pandemia significó notables pérdidas de productividad, resultando en mayores costos y plazos.

A pesar de estos claros impactos y cambios en las condiciones del contrato, un número relevante de mandantes (públicos y privados) en muchos países, no reconocieron los negativos efectos que afectaron las condiciones de ejecución de los contratos, exigiendo que estos imprevistos fuesen absorbidos por los contratistas como parte de los riesgos propios de su gestión.

Es claro que esta situación no es una relación contractual justa, ni menos, equilibrada.

Como resultado, se confirma que los contratos de construcción “tradicionales” no son capaces de resolver conflictos producto de circunstancias extraordinarias o imprevistas, como sería deseable.

Los futuros contratos

Una segunda conclusión es con respecto a futuros contratos. Es evidente que se requiere un nuevo enfoque, que considere condiciones contractuales más equilibradas y que, al momento de asignar o distribuir los riesgos, esto se realice de manera correcta y eficiente.

Esto no parece ser tan difícil de alcanzar pues ya existen contratos “modelo”, como los que proponen la FIDIC y los NEC, que fomentan relaciones contractuales más equilibradas y propician un espíritu colaborativo, para soportar condiciones no previstas, y limitando la responsabilidad del contratista en circunstancias excepcionales, como lo es el covid-19.

Adicionalmente, los problemas experimentados en los contratos en ejecución, por causa del covid-19, también vuelven a poner en la discusión de marcos contractuales eficientes, el uso de “mecanismos de resolución de controversias”, como un elemento clave para resolver diferencias y controversias.

Con lo cual se reconoce que la ocurrencia de eventos imprevistos es mucho más la regla que la excepción. Y que los cambios, errores o modificaciones en los diseños, son algo habitual en los proyectos de construcción. Y que, en consecuencia, los contratos deben adecuarse a tales condiciones.

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