Contratos de construcción y Covid 19: ¿Caso fortuito o un evento de fuerza mayor?

No todos los contratos de construcción quedarán afectados por el Covid-19. Y si así fuere, lo más complejo es determinar quién se hace cargo de las consecuencias económicas.

El caso fortuito o la fuerza mayor (CF/FM) está definido en el Código Civil chileno como: “Aquel imprevisto a que no es posible resistir”. El suceso debe ser además inimputable, vale decir, proviene de una causa ajena a las partes y, además, debe ser imprevisible, esto es, no podía ser anticipado.

Ahora bien, desde el punto de vista de los contratos de construcción, la pandemia Covid-19 no es posible calificarla en sí misma como un evento CF/FM, pues si bien se trata de un CF, imprevisible, no en todos los contratos de construcción resulta ser una situación irresistible. En este sentido es necesario demostrar cómo el evento CF/FM impide cumplir con lo comprometido en el contrato. Por ello, resulta necesario dilucidar si es el Covid-19 o las medidas dictadas por la autoridad, lo que hace que la pandemia deba considerarse como fuerza mayor.

Así por ejemplo, la cuarentena obligatoria impuesta en algunas comunas del país, puede ser considerada un evento de FM, si esta impide cumplir con el contrato, o si la medida afecta su normal desarrollo.

Entonces, en virtud de lo señalado, ello significa que no todos los contratos de construcción en el país quedan afectados por CF/FM. Todo dependerá de la situación geográfica y de las características de cada contrato y de la naturaleza de las obligaciones establecidas en él. Ya que no todas las obligaciones se verán afectadas, pudiendo existir actividades cuyo desarrollo es posible realizar a pesar de la FM.

Constatado que un evento califica como CF/FM, el contratista se exonera de responsabilidad por incumplimientos incurridos por este motivo, de igual modo no queda obligado a responder por perjuicios que por ello pueda sufrir el mandante. Luego, acreditado el CF/FM, se abre una serie de posibilidades y consecuencias. En todo caso, siempre deberá atenerse primero a lo que respecto a FM establezca el contrato.

¿Contratista asume?

Sin embargo, lo más complejo es determinar quién se hace cargo de las consecuencias económicas. En contratos de obra pública, lo normal es que el contratista deba asumir los mayores costos, aunque por la FM tiene derecho a mayores plazos, pero sin compensación por gastos generales. En contratos de construcción entre privados, hay muchas variantes, aunque la tendencia siempre es asignar la mayor parte del riesgo al contratista.

Que el cumplimiento del contrato haya resultado más oneroso, es uno de los riesgos que siempre asume el contratista. En los casos de CF/FM podría invocarse la imprevisibilidad. Circunstancia que permitiría al contratista obtener compensaciones que restablecieran el equilibrio económico del contrato. Pero esta área tiene poco desarrollo y jurisprudencia en el país.

Es pertinente comentar que la problemática que está viviendo la construcción en Chile no es diferente a la que se está experimentando en el resto del mundo. En algunos países, la construcción ha sido declarada industria esencial, lo que le permite ciertas garantías para la continuidad operativa. No obstante las especiales circunstancias que se viven, sus impactos en la construcción deben resolverse dentro del marco que establecen los contratos.

Así, la International Federation of Consulting Engineers (FIDIC) ha publicado una guía para los usuarios de sus contratos, la que mediante casos, entrega posibles vías para alcanzar acuerdos y soluciones, haciendo referencia a las cláusulas contractuales que podrían usarse. Recomendaciones que también pueden aplicarse de manera general.

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