¿Cómo evitar los conflictos en los contratos de construcción?

análisis de contratos

Las “herencias” juegan un rol en la mayoría de los conflictos en los contratos de construcción. Se trata de decisiones o no decisiones tempranas, previas a la firma. Veamos causas y cómo prevenir.

Ciertamente, el contrato de construcción es uno de los más complejos que existen. Por ello, si deseamos encontrar claves para prevenir conflictos durante su desarrollo es necesario entender sus características y particularidades.

En primer lugar es importante reconocer que, el contrato de construcción es parte de un proceso, “el proyecto”, y que, en consecuencia, pecados cometidos en etapas más tempranas, o decisiones adoptadas durante fases previas a la celebración del mismo, constituirán “herencias” que influirán en el desarrollo de este.

Así, las principales características y complejidades del contrato de construcción se pueden resumir en:

1. Su ejecución se extiende en el tiempo.

2. Durante su desarrollo sobrevendrán situaciones no previstas en él. (Razón por la que se dice que es de naturaleza “incompleta”.)

3. Su ejecución conlleva sortear riesgos, conocidos y desconocidos.

4. Su objetivo es materializar un proyecto, a partir de diseños de ingeniería, que (posiblemente) traerán consigo “herencias”.

5. En modelos contractuales convencionales, sus actores (mandante y contratista) tienen objetivos e incentivos contrapuestos.

6. Son administrados y ejecutados por personas.

Principales causas de conflictos

La experiencia indica que las principales causas de conflictos durante su desarrollo provienen de errores o decisiones en las etapas previas al contrato de construcción. Entre ellas se pueden señalar:

1. Ingenierías básicas incompletas, equivocadas o insuficientes.

2. Carencia de un plan de ejecución del proyecto.

3. Débil análisis de riesgos y de medidas para su control.

4. Estimaciones de costos y/o plazos deficientes.

5. Estrategias de contratación inadecuadas.

6. Baja calidad de los diseños de ingeniería para construir, con errores u omisiones.

7. Falencias en la constructibilidad de los diseños.

8. Procesos de licitación deficientes.

Conflictos y estrategia de contratación

Para reforzar lo anterior, cabe mencionar que en el informe La Productividad en la construcción,  recientemente publicado por la Comisión Nacional de la Productividad, se reporta que el 35% de las modificaciones de contrato, en los proyectos del Ministerio de Obras Públicas de Chile, se atribuyen a deficiencias de los proyectos. Es decir, son “herencias” que recibe el contrato.

Las naturales dificultades para resolver satisfactoriamente las “herencias” y los imprevistos, se ven incrementadas en la práctica debido a la elección de estrategias de contratación (EC) o modelos contractuales poco apropiados para la naturaleza o características de los proyectos.

El propósito de la EC es definir el objetivo y alcance de los contratos, así como la modalidad contractual más adecuada en cada caso. Pero para definir un modelo de contrato es necesario haber desarrollado un análisis de riesgos del proyecto.

Al respecto, otro dato para meditar. Durante el IV Encuentro mandante-contratistas en 2013, (aquí las presentaciones) se realizó una encuesta entre los participantes en relación a la práctica de desarrollar análisis de riesgos, previo a la contratación.

Entre otros resultados, destaca que solo el 10% de los encuestados realizó evaluación formal de riesgos para definir el marco contractual, y solo en el 20% de los encuestados asignó el riesgo a la parte que mejor podía controlarlo o soportarlo.

¿Cómo prevenir conflictos?

Entonces ¿qué podemos hacer mejor para prevenir los conflictos?

En la fase preinversional del proyecto, aplicar las bien sabidas buenas prácticas, evitando saltarse etapas del proceso. También utilizar las metodologías disponibles para evaluar la calidad, grado de completitud de la información y madurez del proyecto.

Además, en la fase inversional, se aconseja descontinuar la práctica de contratar ingenierías y construcción al menor postor, sin filtros ni selección. E involucrar tempranamente en el proyecto a proveedores y contratistas.

Asimismo, en los marcos contractuales, transitar desde modelos transaccionales a colaborativos, apostando por modelos modernos y probados. Y también, propiciar una efectiva colaboración entre el dueño, ingenieros, proveedores y constructores, para mejorar la productividad, en beneficio de todos los involucrados.

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