Conflictividad contractual: ¿sabías que nace en la gestación del proyecto?


Una estrategia de contratos errónea lleva siempre a la conflictividad contractual.

En un artículo anterior se planteaba que un tercio de los contratos de construcción del país muestran un alto grado de conflicto y muchos llegan a instancias judiciales.

Las razones de base están en la fase de gestación del proyecto, donde se define con errores su Estrategia de Contratación (EC), que es una tarea ineludible del dueño. La EC fija el objetivo y alcance de los diferentes contratos, como también la modalidad contractual, por lo que es un antecedente fundamental.

La fase de desarrollo del proyecto se inicia con la implementación de la EC, preparando los documentos contractuales y borradores de los diferentes contratos para su licitación. La administración de este proceso de selección de contratistas es también clave para tener una oferta del proponente sin errores y un futuro contrato sin controversias.

La preparación de la oferta por el proponente es un trabajo de alto costo y complejidad, que requiere de tiempo y comprensión del asunto licitado. El ejecutivo a cargo deberá revisar los documentos contractuales y hacer un análisis de riesgo de la propuesta, tarea que no siempre es realizada bien.

Finalmente, está la apertura de las ofertas y evaluación de las mismas, donde son varios los aspectos técnicos de la propuesta de ingeniería o construcción que deben ser evaluados y que dejan en claro su importancia sobre el precio, prácticamente con independencia de su modalidad contractual. Sin embargo, este hecho no se comprende la mayoría de las veces, adjudicando al proponente de menor precio.

Así, antes de dar inicio al contrato y desarrollar la tarea contratada, deben hacerse varias actividades complejas que requieren de profesionales de experiencia, como definir la Estrategia de Contratación e implementarla correctamente con documentos contractuales que asignen bien los riesgos, formalicen los cambios de alcance y definan mecanismos de solución de controversias. También es clave la propuesta del proponente y evaluación de la misma por el propietario.

Buenas prácticas

La alta conflictividad en la relación mandante – contratista durante el desarrollo del contrato tiene su primera gran explicación en lo descrito, sin entrar en la gestión por las partes del contrato propiamente tal, para la cual hay bastante desarrollo sobre las buenas prácticas que deben implementarse.

De estas prácticas se recogen las principales, a saber: a) conocimiento de la documentación contractual, b) seguridad, salud y medio ambiente, c) preparación por las partes de la matriz de responsabilidades y su actualización, d) definición de mecanismos de solución temprana de controversias y e) control periódico de los planes y procedimientos.

Lamentablemente, se observa que la gestión de los contratos resultantes de la implementación de la EC es precaria por ambas partes, mandante y contratista, constituyendo la segunda y última explicación para la alta conflictividad.

Los profesionales de la industria han reaccionado asistiendo a estudios de posgrado, pero esto no resuelve el problema, por ser necesario el mejoramiento de ambas partes.