Estrategia de contratación: ¿Por qué usar documentación contractual estandarizada?

La estrategia de contratación es uno de los elementos clave para el éxito o fracaso de un proyecto. El contrato de construcción preparado solo por una de las partes distribuye mal los riesgos.

¿Por qué ocuparnos de la estrategia de contratación? Digamos primeramente que es importante enfocarse en cómo mejorar la preparación de los proyectos de inversión en el país, haciéndolos sustentables, cumpliendo el plazo programado y sin exceder la inversión asignada.

Los elementos determinantes de primer orden para los proyectos son:

  • La claridad de los objetivos del negocio (sea este social o comercial).
    ● La definición del proyecto, haciendo ingeniería y gestión de riesgos.
    ● La preparación del equipo del dueño, con énfasis en su capacidad de gestión.

La definición de la estrategia de contratación (EC) le sigue en importancia, siendo relevante para la industria de la ingeniería y construcción, puesto que el dueño contrata posteriormente sus servicios para el desarrollo de los proyectos.

Estrategia de contratación

La EC se inicia con la partida del proyecto, con los estudios previos que rematan en el estudio de factibilidad técnico económico (FEED – Front end Engineering Design). Este considera las características del dueño y del mercado, la gestión de riesgos y la sustentabilidad del proyecto.

Para la implementación de la EC se puede usar documentación contractual estandarizada, preparada por terceros especialistas e independientes de las partes, o bien documentos “a medida” en que los términos surgen de una negociación entre las partes.

Lamentablemente en Chile se usan documentos “por adhesión” (bases y contratos), sobre todo en el sector público. Una de las partes fija las reglas, incumpliendo el principio de equidad, arriesgando una mala distribución de los riesgos del contrato y perjudicando su resultado.

Documentación estandarizada

Se recomienda que los documentos contractuales sean estandarizados, hechos por terceros, a saber:

  1. FIDIC – Federación Internacional de Ingenieros Consultores:Sus documentos son ampliamente usados en EE.UU. y Europa, y aceptados por el Banco Mundial. FIDIC propone una serie de contratos dependiendo del servicio que debe cubrirse, por ejemplo: Libro Rojo (construcción de obras civiles), Libro Amarillo (fabricación y montaje de obras industriales), Libro Plata (contratos EPC – Llave en mano), Libro Verde (contratos de obras menores), etc. Lee aquí www.fidic.org
  2. ICE – Institute of Civil Engineers del Reino Unido:Ofrecen el New Engineering Construction Contract (NEC), en su versión 3 del año 2005, usado en países como, Inglaterra, Sudáfrica, Dubai, Australia, Hong Kong, Nueva Zelanda, con ejemplares para todo tipo de contratos. Lee aquí www.neccontract.com

Se recomienda el uso de documentos FIDIC, considerando cada caso en particular. En septiembre 2017 se realizó en Lima el congreso internacional FIDIC Latin America Contract Users, con amplia asistencia de especialistas del sector de la ingeniería y construcción, incluyendo expertos legales.

El abogado Juan Eduardo Figueroa Valdés, árbitro de la ICDR (International Centre for Dispute Resolution), recomienda seguir los documentos contractuales FIDIC. En su opinión, estos combinan bien el common lawcon el derecho civil.

La situación de la gestión de proyectos y sus contratos en Chile define como urgente usar la documentación especializada, para ayudar a resolver los serios problemas que existen hoy.

El contrato de construcción preparado por una de las partes distribuye mal los riesgos, afectando el plazo y presupuesto del proyecto. Y con eso al dueño y contratista.

 





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