Contratos por adhesión: ¿Por qué evitarlos?

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Los contratos por adhesión, entre otras falencias, dificultan una correcta asignación de riesgos.

Una vez que el mandante ha definido la estrategia de contratación (EC) a seguir, esta debe materializarse en una asignación efectiva, real, de los riesgos identificados.

Sin embargo, si la propia organización del mandante exige a su equipo de proyecto y a sus contratistas la aplicación de un estándar estricto de contrato (contrato por adhesión), el proyecto se verá obligado a realizar una asignación de riesgos apropiada solo “en la medida de lo posible”.

Recordemos ¿qué es un contrato por adhesión? Se trata de un contrato redactado solo por una de las partes, ante el cual, a la otra parte solo le queda aceptar o no.

Contratos por adhesión: Por qué es mejor evitarlos

A continuación, citamos algunas razones por las cuales, la utilización de un contrato por adhesión puede ser inefectivo o perjudicial:

1. El atractivo de su proyecto a los ojos del mercado

No es fácil para un contrato estándar capturar la realidad de un proyecto específico. Más aún cuando se trata de un proyecto único por frecuencia, tamaño o naturaleza. Los grandes mandantes pretenden y necesitan estandarizar sus procesos, pero esto no puede ser a expensas de la necesidad de especificidad y efectividad que los procesos de proyecto requieren. Y en condiciones de mercados boyantes los contratistas pueden elegir e imponer condiciones también. ¿Su contrato estándar apoya o perjudica el atractivo de su proyecto?

2. La ilusión de transferir riesgos intransferibles

Sin importar lo que el estándar de contrato diga, especialmente cuando en algunos casos incluso pudiera contravenirse la ley, hay ciertos riesgos que el mandante deberá retener.

Algunos ejemplos se pueden encontrar en el ámbito de la seguridad industrial o las relaciones laborales (p. ej., la ley de subcontratación) o en el ámbito ambiental (p. ej., el mandante debe hacerse cargo de la obtención y mantenimiento de la licencia social, aunque este transfiera responsabilidades subsidiarias tales como el levantamiento de información). ¿Su contrato estándar impone transferencias ilusorias de riesgo?

3. Estrategias de precios inefectivas

No es poco común que las organizaciones busquen la utilización de sumas alzadas como un mecanismo de transferencia amplia de riesgos. Sin embargo, las ofertas recibidas no estarán exentas de condiciones bajo las cuales la suma alzada pudiera ser revisada. Bajo ciertas circunstancias (p. ej., en casos de licitaciones con ingeniería incompleta o riesgos geológicos / geotécnicos relevantes), la suma alzada puede estar lejos de ser un mecanismo efectivo, solo generando costos adicionales para el mandante. ¿Su contrato estándar permite la aplicación de variadas estrategias de precio?

4. Requerimientos dinámicos en el tiempo

Lo más común (y no la excepción) es que los contratos experimenten cambios relevantes durante su período de implementación. Contratos por adhesión pueden ser restrictivos a la hora de incorporar cambios, o imponer procesos de gestión de cambio lentos o engorrosos. Sin embargo, en estos casos lo más relevante puede ser la necesidad de mantener una tensión competitiva, en una situación eminentemente monopólica. ¿Su contrato estándar se hace cargo de este desafío?

5. Ausencia de mecanismos de resolución temprana de controversias

Los contratos de proyectos requieren en la práctica de variados mecanismos de resolución de controversias. Especialmente para resolución temprana, antes que los conflictos entre las partes escalen. Sin embargo, es común que los contratos estándar solo permitan un número acotado de mecanismos de resolución de controversias, pasando rápidamente o casi exclusivamente a mecanismos formales tales como el arbitraje o la justicia ordinaria. En estos casos, la resolución de controversias podría quedar restringida a la voluntad o capacidad personal que tengan los representantes de las parteas para resolver diferencias. ¿Su contrato permite resolver diferencias de manera eficiente?

Contratos: herramienta de gestión de proyectos

Un mandante no puede olvidar que el esquema de contratos que elija es también una herramienta de gestión de proyectos, y no sólo un proceso legal o comercial aislado. La EC y los contratos que la materializan deben soportar el plan de negocios del proyecto de manera consistente.

Lee aquí un artículo sobre identificación de riesgos en un proyecto, tarea que sigue siendo intuitiva.

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