Asignación de riesgos: ¿Sabías que es un factor relevante en el éxito de un contrato de construcción?


El problema es que muchas veces los mandantes quieren que otros asuman las incertidumbres, lo que atenta contra la correcta asignación de riesgos.

¿Por qué es tan importante la asignación de riesgos? En un contrato, una incorrecta identificación o descuidada administración de los riesgos asumidos, tanto por el contratista como por el mandante, puede tener graves consecuencias incluso más allá de las partes involucradas.

Una evaluación realista de los riesgos y una adecuada y justa asignación de las responsabilidades para su control constituyen la piedra angular para la prevención y resolución de potenciales disputas.

Principios generales a tomar en cuenta

Los principios generales para la asignación de obligaciones y riesgos en un contrato establecen que las partes deben asumir el riesgo cuando:

• El riesgo puede ser controlado por la parte.
• La parte puede transferir el riesgo (Ej. seguros, subcontratista especializado).
• El beneficio económico de controlar el riesgo reside en la parte.
• Asignar el riesgo a la parte en cuestión es en interés de la eficiencia (Planificación, incentivos, innovación).
• Si el riesgo ocurre, la perdida es soportada y soportable por la parte responsable.

Lo que ocurre en la realidad

Sin embargo, estos principios no son aplicados habitualmente como lo demuestran diversos estudios, que concluyen que los riesgos no quedan asignados a la parte más apta para administrarlos.

También que no se realizan evaluaciones formales de estos. Asimismo, que los riesgos transferidos contractualmente a consultores, diseñadores y contratistas, difícilmente son administrables por estos.

También se concluye que los riesgos no son costeados/presupuestados en las propuestas. Y que se habrían logrado ahorros si hubiesen sido asignados de manera racional y eficaz.

Entonces, ¿por qué los riesgos se continúan asignando erróneamente?

La explicación más común es que para los dueños de un proyecto y sus financistas tener un costo invariable es un objetivo primordial. No quieren “sorpresas”.

Es una situación frecuente que demuestra inexperiencia suponer que los presupuestos de un proyecto no variarán. Y que no existirán cambios o contingencias que atender y solventar.

Mandantes: que otros carguen con las incertidumbres

¿Qué hacen los mandantes, poco experimentados, para que tales sobre costos sean absorbidos por otros?

Por una parte, emplean su poder de negociación para trasladar los riesgos a otros actores del proyecto, como contratistas, proveedores, diseñadores. Y por otra, los asesores legales apoyan este desbalance, sin advertir o comprender las potenciales consecuencias negativas de las inequidades.

Veamos una muestra. Es frecuente que los proyectos contengan errores, los cuales muchas veces no son advertidos durante el estudio de las ofertas. Dado que se trata de errores en los diseños entregados por el dueño, lo lógico es que cualquier efecto que ello conlleve en las obras y el contrato, debe ser de responsabilidad del dueño o mandante.

No obstante, los mandantes trasladan la responsabilidad con cláusulas como: “El mandante encarga los trabajos al contratista teniendo presente su experiencia y competencia en las materias contratadas. Por lo que el contratista será responsable de verificar los diseños con respecto a errores, discrepancias o inconsistencias y no tendrá derecho a reclamos o compensaciones de existir errores u omisiones”

¿Cómo responden los contratistas a estas inequidades? Los responsables aumentan sus contingencias y contratan más asesoría legal. Y los arriesgados apuestan a “manejar” las situaciones si estas ocurren (negocian, traspasan, litigan, quiebran).

En cualquier caso, la probabilidad de conflictos aumenta, se reducen las eficiencias, se distraen recursos y aumentan los costos finales. Todo mal.